[114]中国问题的发展后发先至,《决定六十条》其实最典型的还是使多多少少的自发的意见形成变成了执政党尤其是政治人物的执政意志,从而多少结束了所谓新加坡模式的行政吸纳政治或者中国奉行已久的行政取消政治的无限期僵持状况。
柏拉图、亚里士多德、色诺芬以及阿里斯托芬等古希腊精英思想家们当年即有深刻的意识,他们虽然肯定雅典的民主性质,承认平民参与城邦国家权力的作用,认为民主符合民众的心意,抵御了贵族阶层的专权,特别是防范了寡头和僭主的专制。从这个意义上说,梁启超、张君劢师徒确实在不同时期均做出了可歌可泣的贡献,遗憾在于无论是梁启超的法律觉醒还是张君劢的宪法建构努力,均成为中国现代历史中的一道美丽风景线,法治中国哪怕今天离我们仍十分遥远。
在此之前,对该模式给出较彻底的反思的是吴稼祥,其规模与活力的说法确实就是有力的概括。与哈贝马斯所面临的语境不同,中国的马克思主义理论表现,还不仅仅是从列宁-斯大林直至中国政治人物把其具体中国化的过程,也不仅仅是历史唯物主义曾经彻底扭转了中国问题的性质,更重要的是:唯物辩证法在被转换为辩证唯物主义的过程中,不仅诉诸历史哲学(阶段论)更是诉诸权力,并在理论与方法上全面强化为斗争哲学。尽管在黑格尔那里,出于对国家建构的需要而对自由主义的契约论或契约论的个人主义多有批判,但其国家与社会是一种统一与一种分化的对峙与协调思想,尤其是国家是存在于‘地球上的‘神圣观念。用魏敦友的话说,现代是从传统发生出来的这个论题仍然是西方经验,一样与中国现代性以降的本身经验并不相符。因此,还不仅仅是宪政(尽管宪政极重要),更重要的则是生活世界的重构。
这就涉及到政体问题,尤其是我们的国号为中华人民共和国,共和之所以为共和,公共性本来就该是题中之义。前者认为自然法是一种理性的法则,从自然状态到自然法,到自然正义到政治社会,理性在其中发挥发挥了主导性作用,通过理性立法,自然状态与政治社会的裂痕就可以沟通和克服。从制度层面上而言,中国的现代法制可以说是自明末清初以来,以西方法制为蓝本的大规模移植。
在司法改革过程中,虽然对司法独立原则犹豫不决,但也在大力推行以普通法系的对抗制审判方式为蓝本的"审判方式改革"。[19]阿兰·沃特森,同注4引书,第97页。上述模式理论从法律移植的动因和目的入手,划分出四种模式,同时又提出这四种模式的交叉和组合运用会形成混合模式。它是以"法治"为大旗,以民主政治和自由主义市场为基础,以"华盛顿共识"为主导的法律输出运动。
第一轮"法律与发展"运动的失败曾使得参与该运动的许多学者痛定思痛,深刻反思。"[12]著名罗马法学者阿兰·沃特森(Allan Watson)同样指出:跨体系的直接嫁接贯穿人类历史,并成为法律发展的最重要的力量。
沃特森认为:"由于借鉴,通常带有修饰,是西方法律制度发展的主要方式,比较法研究的核心问题应该是法律移植。相对而言,法国和德国的大陆法则不那么友好。其次,法律并未真正成为全社会特别是政府机构和工作人员的最高规范,法律制度也并未真正成为构建社会结构和解决社会矛盾的最主要和最基本的途径和程序。实业界推动的移植(the Entrepreneurial Transplant)模式,是指从事经济活动(尤其是涉外经济活动)的公司、各种经济组织和个人出于商业或其他利益的考虑,主动接受外国法律并推动立法机构采用外国法律的情况。
这种与社会转型和发展相应而生的法律制度在很大程度上借鉴甚至移植了大量外国的法律和制度,并已成为中国法律制度的有机组成部分,起到了他山之石的独特作用。但在近现代,在席卷全球的"现代化"浪潮冲击下,这一传统法制已发生了根本性变化。[18]阿兰·沃特森,同注1引书,第7页。美国"法律与发展"运动的先驱楚贝克(Trubeck)和格兰特(Galanter)是最早对法律与发展运动提出质疑的美国学者,早在1974年他们就认为该运动是依赖新独立国家的政府,由美国等西方国家的学者和律师单相思式地把发达国家的法律移植入新独立国家,没有考虑继受国的具体社会条件,因此导致该运动走向了"死亡"。
"见施莱辛格、巴德、达玛斯卡、荷佐格:《比较法:案例、文献和资料》第五版,基础出版社1998年版,第9页(Schlesinger, Baade, Damaska, Herzog, Comparative Law: Cases-Text-Materials, Fifth Ed, Foundation Press, 1998, p. 9.)。第二次是法律在新自由主义市场秩序中的角色:法律主要是为市场提供一种体制并且防止国家对市场行为的无理干预。
无论是农村经济改革还是国有企业的转制,政策的作用显然要比法律更为有效和及时,法律往往成为政策实施过程中用来强化或巩固政策,使政策制度化的手段。参看http://www. law. nic. edu. cn/Article/ShowArticle. asp? ArticleID=11151. [10]丹尼尔·博考维茨、卡萨瑞纳·皮斯托、珍妮-弗朗考伊斯:"经济发展、法制和移植效果",载《欧洲经济评论》,2003年第47期,第166页[Daniel Berkowitz, Katharina Pistor, Jean-Francois Richard, Economic Develop-ment, Legality and the Transplant Effect, European Economic Review 47 (2003),p. 166.]。
因此,法治的客观社会环境和基本条件尚不具备,新建立的法律制度(包括移植的外国法律)在不同层面、领域和时间的运行则出现五花八门的形态,法律的效果也大打折扣。法律移植不仅是比较法学研究中一个持久不衰又充满争议的学术问题,而且是各国法律实践必须面对的现实问题。而中国在整个新的社会发展进程中,采用的是有选择的移植和借鉴,而非"囫囵吞枣"式的盲目全盘接受。法律移植的成功与否不仅在于是否选择了好的法律和制度,也不在于是否忠实地移植了相关法律和制度,而是在于法律移植的基本条件是否具备或如何创建和完善这些条件。[29]比德曼·彭德:"全球化和中国的经济立法:全球化规则和实践的选择性适用",载《华盛顿大学全球法律研究评论》2003年第2卷,第121-125页(Pitman B Potter, Globalization and Economic Regulation in China: Selective Ad-aptation of Globalized Norms and Practices, Washington University Global Studies Law Review, Vol. 2, 2003,pp. 121-125.)。最后,世界银行、亚洲银行和各种基金会在开展全球经济发展援助的过程中,也往往以法律制度的改革和推行法治为条件,大力推动西方发达国家法律向后发国家迁移。
外部指令性移植(the Externally-Dictated Transplant)模式,是指在境外机构、组织或个人的强制指令下接受他国或外部的法律或制度的移植。[33]丹尼尔·博考维茨等,同注8引文,第166页。
陈亚东等:"社会保险立法需要重点解决的几个问题",载《社会保障研究》2009年第6期。但是不论是历史上的"中学为体,西学为用",还是当前强调的中国特色(社会主义性质和中国国情),中国法制发展从未像上世纪60年代的"法律与发展"运动中亚非拉的新独立国家那样"全盘接受"由西方专家"主导"的法律移植(输送),而是:(1)始终坚持法制建设的民族性和社会主义性质,把移植的法律融入具有中国文化传统、特定的意识形态和指导理论的中国现行法制。
[9]尤其是在前苏联和"社会主义阵营"瓦解后,东欧各国和从前苏联解体而生的各国都大量借鉴欧洲各国和美国的法律样板来重构其法律体系。据传古罗马的执政官也是在对古希腊的法律进行比较研究的基础上制定了十二铜表法。
[11]萨考(Sacco)认为:"真实情况是法律的创新只占很少的数量,而借鉴和模仿则应被视为法律变化过程中最为重要的部分。[21]苏力的"法律本土资源说"则是从某种角度对这种不兼容现象的形象说明。[23]乔纳森·米勒,同注2引文,第842页。再如一些企业为了使其产品打入国外市场,直接适用外国法律规定的各种质量标准,甚至是对劳动者进行保护的劳动保障法律。
"见茨威格特、克茨:《比较法总论》,贵州出版社1992年版,第27页。这种分类对于理解移植法律的内在动因具有积极意义,也可以用来解释中国法律移植的现象。
例如,中国公司(不论是大型国企还是私人企业)在海外上市则必须遵守所在国的法律。而中国在其法律移植过程中正是这样做的。
(二)选择性移植 "选择性适用是关于一种国际规则与当地文化传统规范相融合的互动过程。再次,全球化进程在经济、文化、国际交往、甚至公法等众多领域中呼唤法律制度的趋同化。
法律移植的目的不仅是为了认识、改进和完善本国的法律,而且是为了推动全球法律(至少是在许多领域中)的趋同。而在现实操作过程中,上述四种模式又常常混合在一起使用,形成混合模式。虽然我们承认法律移植是一种法律发展的常态,但它并非惟一的法律发展模式。这种移植也具有显而易见的缺陷,即移植的法律与继受国的社会环境不同,以致造成法律的实际功能和效果大相径庭。
[7]二战后,全球化的浪潮更是席卷世界的每一个角落,20世纪60年代发源于美国的"法律与发展"运动,为"新独立国家"带去了"理想化"的法律模式,[8]尽管第一次"法律与发展"运动"失败"了,但是其后第二次以及当前正在开展的第三次"法律与发展"运动的浪潮迭次而至。尽管在引进某一项具体法律和制度的选择上仍然存在不同的看法,但积极借鉴和移植外国法则已成为共识。
[39]以此为发端,当代中国法制在制度层面采取了不折不扣的整体"移植"。"见阿兰·沃特森:《社会与法律变革》,苏格兰学术出版社1977年版,第141页(Alan Watson, Society & Legal Change, Scottish Academic Press,1977, p.141.)。
[36]丹尼尔·博考维茨等,同注8引文。[38]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》,1978年12月22日通过。